05.04.2023
El día “D” después del pacto de no competencia postcontractual
Resulta llamativo comprobar la cantidad creciente de consultas que, en los últimos tiempos, se someten a la consideración del departamento laboral de BSK sobre una materia que, hasta hace bien poco, parecía casi residual: las cláusulas de no competencia post-contractual. Bien sea como consecuencia de la globalización o de una cada vez mayor movilidad entre empresas de trabajadores cualificados lo cierto es que se suceden las consultas respecto de la eficacia o la aplicación de dichos pactos cuando un trabajador finaliza su relación laboral y comienza a prestar servicios para otra sociedad competidora o cuando crea su propia empresa.
Hay que empezar reconociendo que, lamentablemente, en muchas ocasiones los pactos suscritos no tienen la eficacia que se esperaba de los mismos: ámbitos de aplicación mal definidos, compensaciones económicas insuficientes o cláusulas penales por incumplimiento desorbitadas suelen ser defectos muy habituales en los pactos de no competencia post-contractual y, con ello, fuentes seguras de insatisfacción y frustración empresarial.
Por ello es crucial tener claras las condiciones mínimas que deben reunir este tipo de pactos para que sean legalmente exigibles.
El primer requisito que debe cumplir todo pacto de no competencia post-contractual para ser válido es que el empresario tenga un efectivo interés industrial o comercial en dicho pacto. Interés que, en muchas ocasiones y de forma errónea, se presupone pero que merece una reflexión y un análisis previo sobre el puesto de trabajo y el trabajador cuya actividad se quiere preservar dentro del patrimonio empresarial. Estamos ante una medida defensiva, lo que nos debe llevar a puntualizar las circunstancias concretas de cada caso y en qué momento el trabajador puede adquirir los conocimientos necesarios para, potencialmente y si pasa a prestar servicios para un competidor, perjudicar a la empresa.
Destacamos esto porque, si nada se dice en el acuerdo y firmamos el pacto de no competencia junto con el contrato de trabajo inicial pero, por ejemplo, transcurridos un par de meses extinguimos el contrato por no superación del periodo de prueba al no haber alcanzado el trabajador nuestras expectativas, el pacto de no competencia post-contractual será válido y, por lo tanto, la obligación de pago de no competencia que hubiésemos adquirido en el acuerdo sería plenamente exigible por el trabajador.
Asimismo, el análisis respecto del interés empresarial debería incluir las circunstancias que pueden sobrevenir durante el contrato que hagan perder el interés del empresario en dicha no competencia. ¿Persistirá el interés empresarial si al trabajador se le reconoce afecto a una incapacidad permanente? ¿O si la empresa es declarada en concurso de acreedores? ¿O si se produce una ausencia muy prolongada del trabajador (por incapacidad temporal, excedencia, permisos...)?
El segundo requisito para la validez del pacto de no competencia post-contractual es que el trabajador perciba una compensación económica adecuada al sacrificio de renunciar a la libertad de contratación que le asiste. Este requisito es de vital importancia porque si la compensación fuese insuficiente, el pacto sería nulo y, por lo tanto, no sería exigible.
Ahora bien, dicho lo anterior, lo cierto es que no existen criterios legales que nos ayuden a determinar cuál podría ser una compensación económica adecuada. Por ello, salvo que se quiera abonar el 100% del salario que el trabajador hubiese percibido de seguir trabajando, habrá que analizar, una vez más, las circunstancias concretas de cada caso: el ámbito de aplicación territorial al que se circunscribe el pacto (provincial, autonómico, nacional, europeo, mundial…), el ámbito sectorial al que se restringe la actividad del trabajador (global, vinculado a la totalidad de las actividades de la empresa, limitado a un sector concreto….) o el ámbito temporal del pacto, sin que pueda exceder los límites establecidos legalmente de 2 años máximo para técnicos y de 6 meses máximo para los demás trabajadores. Evidentemente, cuanto mayores o más amplios sean dichos ámbitos, mayor deberá ser la compensación porque mayores serán las limitaciones para el trabajador.
Finalmente, debemos ser conscientes de que, aunque un trabajador haya asumido el compromiso de no hacer la competencia a la empresa, si incumple dicho compromiso las consecuencias de su incumplimiento serán económicas, sin que podamos exigir su cese en el nuevo trabajo que desempeñe. Todo ello, sin perjuicio de que deba cumplir la obligación de mantener el secreto empresarial respecto a la información que haya podido obtener durante su relación laboral con nosotros.
En relación con las consecuencias económicas pactadas por incumplir la obligación de no competencia, es habitual que se pacte que el trabajador deberá devolver lo que ha percibido más otro importe adicional (calculado a tanto alzado) por los daños y perjuicios causados. Ahora bien, debe ponderase adecuadamente dicha compensación porque los tribunales laborales son relativamente restrictivos respecto a estas cláusulas y no suelen admitir devoluciones de cuantías superiores a las percibidas salvo que se acrediten unos daños de importe superior a las mismas. De hecho, dependiendo de las cuantías que haya percibido el trabajador, hay incluso sentencias en las que se limitan los daños (e importe a devolver) a las cuantías que hubiese percibido el trabajador en el último año.
En todo caso y como decimos, se trata de cláusulas que, según qué casos, son particularmente relevantes y eficaces para proteger la actividad empresarial pero, dada la trascendencia del contenido de este tipo de acuerdos, aconsejamos dedicar a los pactos de no competencia la atención que merecen, revisar las circunstancias concretas de cada caso y solicitar asesoramiento legal antes de formalizar los mismos.